به گزارش جماران، نشست بررسی «نسبت فقه و حقوق در نظام حقوقی ایران؛ هست‌ها و بایدها»، با سخنرانی آیت‌الله مصطفی محقق‌داماد، و میزگردی با حضور محمد راسخ و محمد سروش‌محلاتی و سیدمحمد قاری سیدفاطمی در دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تالار عدالت برگزار شد.
آیت الله سیدمصطفی محقق داماد اظهار کرد: کسانی که با تاریخ تمدن اسلامی آشنایی داشته باشند، می دانند که یکی از عناصر بسیار فعال و مؤثر در تشکیل این تمدن عظیم، دانش فقه بوده است؛ هیچ کسی نمی توان اصل وجود این تمدن بزرگ را منکر شود و هیچ کسی نمی تواند نقش فقاهت را در تمدن سازی این تمدن بزرگ مورد تردید قرار دهد. حتی ممکن است که تا این اندازه هم گفته شود که اصلاً به وجود آمدن این دانش بدین خاطر بوده است که در کنار تمدنی که تشکیل شده، نقش خود را ایفا کند.
او در مورد نسبت فقه و حقوق گفت: تا قبل از تشکیل مشروطیت و تنظیم قانون مدنی و تشکیل حقوق مدون در ایران، فقه تقریباً نقش ابزاری برای حل و فصل مخاصمات داشت و اصلاً قرار نبود که قانون مدونی وجود داشته باشد.
او با اشاره به اینکه تا قبل از تدوین قانون مدنی، فقاهت نظام قضایی کشور را اداره می کرد، تصریح کرد: معتقدم اختلافی که میان آخوندخراسانی و سیدمحمد کاظم طباطبایی یزدی بود، مشهور به مشروطه و استبداد شده است، به عقیده من این کلمه استبداد در مقابل مشروطه در جای خود به کار نرفته است، یکی طرفدار مشروطیت بوده و دیگری طرفدار غیر مشروطیت، نه استبداد.
او ادامه داد: به نظر بنده ایشان با تشریع مخالف بوده است یعنی معتقد بوده که دست قضات را باز بگذارید و اجازه دهید خودشان اجتهاد کنند و با نظریات علمی و مصلحت اندیشی با اجتهادات و استنباطات مسایل را پیش ببرند. این مساله دو جهت داشت، نظر یک جهت بر این بود که قاضی باید آزاد باشد ولی قانون دست قاضی را می بندد. جهت دیگر، مخالف این نظر بود. سید می گوید وقتی حاکمی رأی داد، حاکم دیگر نمی توان خلاف او رأی دهد و رأی قطعی است چرا که فقیه مصلحت اندیشی می کند و جوانب امر را می اندیشد و براساس مصالح و منافع ملی رأی می دهد.
او گفت: قانون مدنی که از فقه گرفته شد، با این فلسفه تدوین گردید که اختلاف آرا کم شود و هر کسی براساس اجتهادات خود رأی ندهد، در این شرایط نقش فقاهت بسیار کمرنگ شد ولی بعد از انقلاب باز نقش فقاهت پر رنگ گردید. پیش از انقلاب کسی در معاملات به فقها رجوع نمی کرد و به قانون عمل می شد. جالب این است که من با یک واسطه شنیدم، در کمیسیونی که قانون مدنی را نوشته شد، آنقدر آرای مختلف فقهی گفت وگو می شد و همه را با تندنویسی یادداشت می کردند و در آخر که تصویب شد همه را سوزاندند برای این جهت که فردا کسی رأی مخالف ندهد و قانون را زیر پا نگذارد، بعد از انقلاب دوباره یک اصلی در قانون اساسی گذاشته شد و فقاهت زنده شد و آن اینکه هرگاه ابهام قانون باشد باید به منابع معتبر فقهی مراجعه کنید.
حجت الاسلام والمسلمین محمد سروش محلاتی در این نشست چهار الگوی مختلف برای نسبت فقه و حقوق را مورد بررسی قرار داد و اظهار کرد: در مورد رابطه و نسبت بین فقه و حقوق بحث های زیادی مطرح می شود. این موضوع از عصر مشروطه تاکنون ذهن دانشمندان ما را به خود مشغول داشته است. در جمع بندی من از طرح این مساله این طور تصور می کنم که چهار الگوی مختلف برای بیان این نسبت ارائه می شوند. الگوی اول و نگاه اول «کفایت فقه از قانون»، الگوی دوم «اصالت فقه در برابر قانون»، الگوی سوم «اصالت فقه و اصالت قانون به شکل توأمان» و الگوی چهارم «اصالت قانون در برابر فقه».
او گفت: همانطور که استاد بزرگوار حضرت آیت الله آقا سید مصطفی محقق در بیانات خود اشاره کردند تلقی و برخورد اولیه ما به عنوان حوزه این بود که فقه ما را از دانش حقوق بی نیاز می کند و کسانی نیازمند به حقوق هستند که فقهی مانند فقه ما در اختیار ندارند. و روابط اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و احکام مربوط به آن را فقه تعیین می کند؛ این اولین برخورد بود. برخی از علمای ما با صراحت این موضوع را تبیین می کردند. مثلاً در رساله شیخ فضل الله نوری یکی از اشکالاتی که به مشروطه وارد هست همین است که مشروطه مجلس قانون گذاری درست می کند درحالیکه ما احکام شرع داریم و از قانون گذاری بی نیاز هستیم. البته جای اختلاف نظر وجود دارد من حاشیه ای را نسبت به فرمایشات حضرت آقای محقق دارم. و آن این بود که ایشان فرمودند مشکل مرحوم آقای سید محمد کاظم طباطبائی یزدی با مشروطه این بود که ما به واسطه مشروطیت قلمرو کار قضات را محدود می کنیم چون قضات در صورتی که مشروطه ای نباشد با استدلال آزاد خودشان رأی صادر می کنند، ولی مشروطه آنان را به تبعیت از قانون مقید می کند. و مخالفت سید با مشروطه از این باب بود. به نظر من این تحلیل درست نیست و اتفاقا برعکس است.
این پژوهشگر دینی ادامه داد: اگر ما در تاریخ فقه خودمان یک فقیه سراغ داشته باشیم که تئوری تبعیت قاضی از مجتهد را مطرح کرده باشد همان یک نفر سید کاظم طباطبائی یزدی است و جهت کار ایشان اینطور است که به لحاظ فقهی فقهای ما معتقد هستند فقیه و مجتهد حق تبعیت از فتوای مجتهد دیگر را ندارد و باید به رای خود عمل کند وقتی اجتهاد را در شرط قضاوت در نظر بگیریم لازمه این نظر این است که به تعداد قضات که مجتهد هستند آرا مختلف و متنوعی می تواند وجود داشته باشد و هیچ قاضی را ملزم به تبعیت از فتوا و رای قاضی دیگر یا فقیه دیگر نمی توان کرد؛ این رای عموم فقهای ماست. ولی آنچه را که سید مطرح کرده است و در فقه ما بدیع است این هست که قاضی هرچند مجتهد باشد می تواند از فتوای مجتهد دیگر تبعیت کند. و در حق او معتبر است.
او تصریح کرد: من نمی دانم آیا بعد از سید شخص دیگری نیز چنین نظری ابراز کرده است یا نه ولی اتفاقا در یک نظام حقوقی ما به همین مقدمه نیاز داریم که سید صاحب عروه این مقدمه را در فقه وارد کرده است. که فتوای یک فقیه در باب قضا می تواند برای قضات مجتهد دیگر اعتبار پیدا کند و قاضی مجتهد به جای استناد به اجتهاد خود به اجتهاد فقیهی دیگر استناد کند و راه وحدت رویه در آرا قضایی توسط ایشان باز شد. به هر حال آن مخالفت، مخالفتی از این جنبه و با این استدلال نیست و جنبه ای معکوس دارد.
سروش محلاتی به تبیین چهار نگاه به نسبت فقه حقوق پرداخت و گفت: نگاه اول، نگاهی است که برای قانون اصالتی قائل نیست و عقیده دارد فقه می تواند همه نیازهای ما را که قانون برطرف می کند، برآورده نماید؛ اگر به کتاب ولایت فقیه حضرت امام(ره) مراجعه کنیم ایشان هم به همین نکته اشاره دارند که مجلس قانون گذاری در حکومت اسلامی در واقع قانون گذاری نمی کند قانون ما همان حکم خداست همان که مجتهد و فقیه استنباط می کند مجلس قانون گذاری در حکومت اسلامی کار برنامه ریزی است نه قانون گذاری یعنی همان احکامی که فقها استنباط کرده اند و قانون است برای اجرای همان ها ورود کند و برنامه ریزی صورت بگیرد؛ در واقع کار آیین نامه نویسی توسط مجلس صورت می گیرد این تلقی اول است. البته این تلقی چندان استقرار و استمرار پیدا نکرده و کمابیش طرفدارانی در میان علما و فقهای ما دارد که فرصت توضیح دادن آن در این مرحله وجود ندارد.
او افزود: اما نگاه دوم که به مرور زمان جایگزین نگاه اول شد، این است که در رابطه نسبت بین فقه و قانون و فقه و حقوق اصالت با فقه است مقصود از اصالت این است که هرچند ما نیاز به حقوق داریم و به قانون مدون نیازمندیم، اما رکن اساسی تعیین کننده و منبع اصلی قانون و حقوق، فقه است و قانون به استناد فقه نوشته می شود البته این به معنای آن نیست که عناصر غیر فقهی دیگری در تدوین حقوق و قانون دخالت ندارد، ولی همه آن عناصر دیگر در درجه دوم قرار گرفته اند.
سروش محلاتی در مورد نگاه سوم گفت: نگاه سوم این است که ماهیت فقه و حقوق با هم متفاوت و متمایز است و ما همچنان که به فقه نیازمندیم و فقه دارای اصالتی است منابع و عدله خاصی دارد در کنار آن به حقوق و قانون نیازمندیم و آن نیز برای خود نظامی دیگر دارد. منابع و ساختار و عدله ای دارد. و باید خلاهایی را پر کند که آن خلاها توسط فقه پر نمی شوند. لذا فقه در کنار قانون و قانون در کنار فقه هر دو دارای اصالت هستند این سه نگاه که ما به لحاظ تاریخی تقریباً می توانیم جمع بندی کنیم البته نه تطبیقاً و نه تحقیقا باید گفت تقریبا این طور است که ما از نقطه اول شروع کرده ایم و به مرحله میانی رسیده ایم و برای فقه اصالت قائل بودیم و بعد کم کم قانون نیز در جامعه ما خودش را نشان داده و اصالتی پیدا کرده است، ولی این پایان ماجرا نیست و مرحله چهارمی وجود دارد. و آن این است که ما در یک نظام اجتماعی نیازمند قانون هستیم و اصالت با قانون است قانون از منابع مختلف استفاده می کند و می تواند از فقه نیز استفاده کند، ولی در یک نظام اجتماعی آنچه که تعیین کننده است فقه نیست. اصل بر قانون است برخی از جریانات فکری و اجتماعی نشان دهنده این نکته است که ما به این سمت و سو در حرکتیم. اینکه ما چگونه می توانیم یکی از این چهار الگو را انتخاب کنیم، نیازمند استدلال است که کدامیک از اینها استدلال قوی تری در پشت سر خود دارد بخصوص برای ما به عنوان روحانیون و فرزندان حوزه این نکته مهم است که وقتی اصالت به قانون داده می شود، سرنوشت احکام اسلامی در قانون چه می شود؟! و آیا قانون می تواند احکام الهی را حفظ کند و از آسیب در جامعه صیانت کند؟! و یا وقتی که جریان حقوق و قانون آمد و اصالت پیدا کرد دیگر نسبت به فقه نیز دستکاری خواهد کرد و اجتهاد مجتهدین و فتاوی فقها کم و بیش مورد مناقشه قرار می گیرد و یا اموری غیر فقهی بر فقه تحمیل خواهد شد؟!
او ادامه داد: اصل چهارم قانون اساسی می گوید احکام فقهی بر همه قانون اساسی حاکم است یعنی به هیچ اصلی از اصول قانون اساسی مستقل و جدای از فقه و فتاوا نمی توان استناد کرد هرکجا که فقه غیری را برای هر حکمی لحاظ کرده باشد در قانون اساسی اگر چه آن حکم به صورت مطلق آمده باشد، ولی باید حدود فقهی را در نظر گرفت مثلا در جرایم سیاسی که در قانون اساسی مطرح شده است حضور هیات منصفه و دخالت و علنی بودن آن که تماما در قانون اساسی به صورت مطلق آمده است با حکم شرع مقید می شود در واقع به تعبیر برخی از فضلا ما قانون اساسی را باید یک اصل و یک ماده ببینیم و آن اصل چهارم است. در این صورت استناد قاضی برای یک رأی قضایی مطرح نیست کل قانون مادر ما تحت تاثیر فقه قرار دارد.
سروش محلاتی در پاسخ به پرسشی مبنی بر اینکه کدامیک از این الگو های چهارگانه به عنوان یک جریان فکری در قم مطرح است و کدامیک پارادایم قالب است؟ گفت: هر چهار نظر طرفداران خود را دارد البته فعلاً آنچه قالب است الگوی دوم بود که فقه را اصل بدانیم و بر مبنای آن قانون گذاری کنیم، ولی مشکل دیگری وجود دارد که در حوزه بحث ما نیست. گفتگوی دوم با یک ضمیمه قالب است، این ضمیمه تا حدودی قلمرو حقوق و قانون را تضعیف می کند و معنای دوم را مخدوش می کند و آن این است که قانون گذاری از شئون حکومت نیست بلکه از شئون حاکم است. یعنی قوه ای از قوای سه گانه قرار ندهید بلکه یکی از وظایف و اختیارات شخص حاکم هست، ممکن است او این اختیار را بر حسب صلاحدید خود به شخصی تفویض کند که در این صورت اساساً ماهیت قانون تغییر پیدا می کند و ما به تعریفی جدید از قانون می رسیم که البته مشکلی جدا است. در نظریه رسمی جمهوری اسلامی نه نظریه قانون اساسی بلکه نظریه مورد تبلیغ و ترویج فقهای نظام این است. آیت الله مومن کتابی دارند که در همین سالهای اخیر نوشته اند «الولایه الالهیه الاسلامیه» ایشان فعالترین عضو شورای نگهبان به لحاظ فقهی بودند. این کتاب در مورد قانون گذاری بحث دارد و این موضوع را مطرح می کند و گفته است خداوند حاکم را تعیین کرده است که چه در عصر حضور و چه در عصر غیبت به هر شکلی همه اختیارات از جمله مساله تنقیح از امور محوله به حاکم است و این نهاد قانون گذاری اساسا محلی از اعراب ندارد.
دکتر محمد راسخ، استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی، با بیان اینکه فقه و حقوق در ضمیمه جامعه قابل طرح است، گفت: فقه و حقوق عنصری از عناصر مولف حیات جمعی و فردی ماست یعنی ما فقه و حقوق را خارج از جامعه سیاسی نمی دانیم. مرحوم آیت الله مؤمن قطعاً در بستر جامعه سیاسی فقاهت می اندیشیدند و به همین دلیل تقلید و تنقیح را شأن حاکم می دانستند و نه شأن حکومت؛ اگر کسی این هزار ساله را زیسته باشد دیگر به مدل خلافت یا امامت سابق نمی اندیشد.
او ادامه داد: نکته دوم این است که مساله این است که ما در جامعه سیاسی خود دچار دوگانگی شده ایم و در تنظیم جامعه گاه فقه دست بالا را پیدا می کند و گاه قانون و ما دو نهاد در جامعه داریم و این دو گانگی متاسفانه عمدتاً از جانب فقه و گاهی از جانب قانون است.
استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی با بیان اینکه در کشور های مسلمان جوامع به شکل سازگار، فعال و روز آمد اداره نمی شوند، گفت: مساله ما این است که به جامعه سیاسی از دید حکومت نگاه کنیم لذا در جامعه تنظیم ناکارآمد داریم و جامعه ما به شکل فقهی و کارآمد تنظیم نمی شود؛ مساله ما این است. حتی یک ایرانی غیر مسلمان نیز باید این دغدغه را داشته باشد که دوگانگی تنظیم به گونه ای سامان بگیرد.
راسخ تصریح کرد: پرسش بنیادینی که می توانیم در ذیل این نشست مطرح کنیم یکی چیستی اجمالی فقه و حقوق است. باید ابتدا پرسید منظور از فقه و منظور از حقوق چیست؟ فقه به معنای فهم عمیق بود. یعنی در دین تعمق کردن و عمیقاً دین را فهمیدن تا بتوانند به دیگران یاد بدهند، اما رفته رفته فقه در جامعه مسلمانان از فقه اکبر به فقه اصغر تبدیل شد. آنچه امروز در دست ماست فقه اصغر است یعنی احکام حاکم بر اعمال.
او ادامه داد: در گروه حقوق می توانیم این را ببینیم که از وقتی آدمی وارد جامعه مدنی شد از حالت طبیعی بیرون آمد و وارد حالت مدنی شد و در این حالت زندگی کرد در این حالت یک تنظیم قهرآمیز دارد. حقوق مربوط به تنظیم قهرآمیز است. مهم نیست که شکل جامعه مدنی آدمی در مقابل شکل جامعه طبیعی او چه بوده است در سرتاسر تاریخ مدنی آدمی نوعی تنظیم متکی به دولت مرکزی در تمام مدل ها وجود دارد که این هسته سخت حقوق است.
او با طرح پرسشی مبنی بر اینکه هسته سخت دین چیست؟! گفت: جناب محلاتی در پایان از عبارت احکام الهی استفاده کردند. یعنی ایشان پیش فرض گرفتند که احکام فقهی، احکام الهی است. یک پیش فرض از ناحیه اکثریت متدینین وجود دارد و آن این است که فقه حاوی احکام دینی است. سوال این است دین چیست؟! یکی از مهمترین پرسش هایی که متدینین می توانند از خود بپرسند این است که هسته اصلی و یا گوهر دین چیست؟ من در جایی نوشته و توضیح مفصلی داده ام. اجمالا عرض می کنم که گوهر دین ایمان است. یک بار هم در قرآن متدینان به عنوان معتقدان خطاب نشده اند. و معتقدون و یا معتقد اساساً در قرآن وجود ندارد و متدینان همواره با عنوان مومنان یاد شده اند. هسته سخت دین ایمان است. این هسته سخت یک محافظ سلبی و یک تضمین ایجابی دارد. تضمین سلبی ایمان، اراده است. اراده مومن باید حفظ شود و دین با گوهر ایمان مبتنی بر زور نیست. ایمان مبتنی بر اراده آزاد است و اراده آزاد همواره باید حفظ شود. تضمین ایجابی ایمان و یا به تعبیری دیگر شاخص ایجابی ایمان عمل صالح و یا اخلاق است. مهمترین آیه قران در خصوص اخلاق همان وامر بالعرف است. برای تکمیل مکارم اخلاق لذا در خصوص هسته اصلی و گوهر دین می توان گفت گوهر دین ایمان است و اراده آزاد باید در کنار ایمان حفظ شود و شاخص ایمان اخلاق و مکارم اخلاق و عمل صالح است.
استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی طرح سوالی که آیا فقه یک نظام دینی است؟ اظهار کرد: پاسخ من این است که فقه یک نظام غیر دینی است. این به این معنا نیست که فقه حاوی احکام ضد اخلاقی است. البته که در فقه احکامی اخلاقی داریم، فقه یک مجموعه متنوع است هم عبادات در فقه است هم احکام جوارح در فقه است که گاه ضد اخلاق را در خود تعمیم می کند. ما نباید فقه را نظامی دینی ببینیم. اگر تاریخ زندگی مسلمانان را مورد مطالعه قرار بدهیم. می بینیم که آرام آرام مسلمانان مجموعه ای بایدی تدوین کرده اند که این مجموعه را بر همگان الزام کنند چون بعد از فوت پیامبر (ص) سرزمین های بسیاری توسط مسلمانان گشوده شد. رفته رفته نظامی را تدوین و الزام کردند که محققان کنونی به این نظام، نظام اخلاقی قانونی می گویند. اصل الزام در این نظام آن را غیر دینی می کند. دین برای معاشقه بنده با خداست. دین برای الزام نیامده است، دین آمده است تا آدمی را دعوت کند. دوم اینکه عمده احکام این سیستم امضایی است. دلیل سوم این است که در فقه دغدغه صحت بسیار زیاد است حتی به تعبیر غزالی فقها بیشتر دغدغه صحت نماز را دارند تا کیفیت نماز.
او افزود: نکته فوق العاده مهم دیگر در دستگاه فقه این است که اکثریت فقها قائل به ملازمه میان عقل و شرع نیستند اقلیتی به ملازمه قائل هستند.
راسخ گفت: در خصوص نسبت میان فقه و حقوق ما یک مانع را با این نظریه از جلوی پا بر می داریم اگر فقه یک تاسیس و نهادی غیر دینی است لذا به آسانی قابل تجدید نظر است مشکل مسلمانان در عصر حاضر این است که می ترسند به فقه دست بزنند اگر به این برسند که فقه نهادی سکولار است فقه را به آسانی اصلاح می کنند و تغییر می دهند و از بسیاری از بایدها و نبایدهای آن برای اینکه مسلمانان مطابق زمان زندگی کنند دست می شویند. بنابراین یک؛ فقه سنت ماست و ما از سنت ناگزیریم و درون سنت زیست می کنیم. نمی توانیم فقه را کاملا کنار بگذاریم فقه را باید جدی بگیریم برای اینکه فقه از تشکیل صفویه تا این لحظه به طور جدی نرم افزار اداره جامعه ایران بوده است. و فقه تا امروز نظام تنظیم جامعه ایران بوده است. ما نمی توانیم از سنت و فرهنگ بیرون بیفتیم. دوم؛ باید یک دوره گذار برای ما تعریف شود. در این دوره گذار فقه باید به مثابه یکی از منابع قانون محسوب شود نه تنها منبع آن. سوم؛ آرمان ما متدینان این است که نظریه دینی شکل بدهیم که نقطه ثقل دین را در فقه نگذارد در حالی که نقطه ثقل دین در فقه نیست.
دکتر سیدمحمد قاری سیدفاطمی استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی، تحلیلی نسبت به ماهیت فقه داشت و خاطرنشان کرد: تغییر استاندارد نسبت فقه و حقوق در دانشکده های حقوق ایران بر مبنای نظام حقوقی ایران متاثر از اصل چهارم قانون اساسی ظاهرا این است که فقه مبناست و قانون منبع می شود. منبع مستند حکم است و مبنا مستند قانون است. نسبت فقه و حقوق و تحلیل استاندارد در دانشکده های حقوق ایران نسبت مبنا و منبع است. منابع ما بر این مبنا مبتنی است در عین حال واضح است که فقه تنها منبع ما نیست و اصل چهارم قانون اساسی دوام چندانی در جمهوری اسلامی نیاورد و کلا با پیش بینی مجمع تشخیص مصلحت نظام به محاق تعطیلی رفت. و این اصل مقدس باقی نماند و خیلی زود فهمیدند که اصل چهارم خود یک بن بست است.
سیدفاطمی افزود: شوربختانه یا خوشبختانه در تمدن حقوقی ما فاقد هرمونتیک حقوقی بودیم و در هیچ یک از کتابهای حقوقی ما بحثی در هرمونتیک حقوقی و اصول و تفسیر وجود ندارد. در قانون مدنی عراق اصول تفسیر قانون داریم، ولی در ایران نداریم بنابراین به صورت سنتی از ابتدا که دانشکده های حقوق وجود داشتند اصول فقه به جای هرمونتیک حقوقی نشست و قاضی ما به عنوان منطق حقوق و هرمونتیک حقوقی اصول فقه یاد می گیرد و دیگر آن را رها نمی کند و این ها در ذهن او می ماند. بنابراین حقوق ما صرفاً بر مبنای منابع حقوقی نیست بلکه خارج از منابع حقوقی دست و پا می زند این تحلیل استاندارد نسبت فقه و حقوق در دانشکده های حقوق ماست با ملاحضاتی که ما داریم.
او با اشاره به اینکه به صورت سنتی از ماهیت فقه دو تفسیر وجود دارد، خاطرنشان کرد: در ادبیات کلاسیکی که در دنیا و در ایران و در خارج از ایران وجود دارد در یک تفسیر فقه یک نظام حقوقی کاملاً زنده است. این حرف ایرانی ها نیست، در نظام های حقوقی معاصر با صراحت از این نگاه سخن گفته شده و در کنار حقوق نوشته و حقوق های دیگر وقتی وارد نظام حقوق اسلام می شود به فقه می پردازد. از نظر بسیاری از نویسندگان چه انگلیسی زبان و چه فرانسوی زبان فقه را نظام حقوقی زنده ای می دانند و یک سیستم قبرستانی نیست.
استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی ادامه داد: تحلیل دیگری توسط بسیاری از مستشرقین وجود دارد که فقه را تاریخ حقوق مسلمانان می داند. و با فروپاشی امپراطوری عثمانی تاریخ حقوق مسلمانان شد. من عقیده دارم فقه بازی زبانی متشرعین در جامعه اسلامی است و شما برای همراهی با آن بازی زبانی باید صورت حیات را داشته باشید.
سیدفاطمی با طرح پرسشی مبنی بر اینکه امروز ما کجای ایران ایستاده ایم آیا صورت حیات جوامع مسلمان تا قبل از فروپاشی عثمانی و تا قبل از ورود تجدد ما را به سامان کرد یا نا بسامان؟! گفت: ورود تجدد صورت حیات مسلمانان را تغییر داد این مسلمانان مسلمانان ۱۵۰ سال پیش نیستند فقه بازی زبانی مسلمانان ۱۵۰ سال پیش بود. جوامع امروزی بخشی را به ارث برده و بخشی را نبرده اند. اگر صورت حیات متحول شده است متولیان فقه این آمادگی را دارند که در این بازی زبانی همراهی کنند؟! سوال من از جناب سروش هوشمندانه بود که در قم چه خبر است؟! در قم صورت هیات همان صورت حیات ۱۵۰ سال پیش است. لذا آن بازی زبانی در قم کاملا قابل فهم است. آیا برای حرکت دادن موتور محرک جامعه ایران و طبقه متوسط تحصیلکرده، این صورت حیات همچنان باید به بازی زبانی خود ادامه دهد؟!
سروش محلاتی در ادامه درباره مباحثی که مطرح شد، توضیحاتی ارایه داد و گفت: بحث این است که ماهیت فقه چیست؟ شناخت فقه موکول به شناخت دین است و تعریفی که از دین ارایه شد و در موارد دیگر هم ارایه می شود، این است که هسته سخت دین، ایمان است. اینجا با دو شیوه می توان این بحث را پیش برد، یک بحث درون دینی یعنی به اتکا منابع اسلامی و دوم بحث برون دینی و دین شناسانه.
او ادامه داد: به نظر من بحث درون دینی اتکا به اینکه در قرآن تأکید بر ایمان وجود دارد، ما را به آن نتایجی که در انتظارش هستیم نمی رساند چون ما باید بررسی کنیم که ایمان براساس آنچه که در قرآن آمده، به چه معناست. اینکه در قرآن دعوت به ایمان شده، ولی دعوت به اعتقاد نشده، با مؤمنان مواجه دارد ولی با معتقدان مواجه ندارد، این موکول بر این است که اساساً در فرهنگ عرب در عصر نزول مسأله اعتقاد چیزی غیر از ایمان بوده لذا اسلام آن را انتخاب کرده و این را انتخاب نکرده به خاطر تفاوتی که در اینجا وجود داشته است، ولی شواهد دیگری که در قرآن کریم هست، مخصوصاً موارد متعددی که ما را از شک در مسایل دینی باز می دارد، در حالی که براساس تفسیر دیگری ایمان با شک سازگار است در حالی که ایمان در قرآن در مقابل شک قرار می گیرد که نتیجه آن، همان اعتقاد خواهد بود.
این پژوهشگر دینی گفت: در قرآن کریم، یکسری از بایدها و نبایدها آمده و فراوان هست، حال این بایدها و نبایدها دو جنبه می تواند پیدا کند یک الزامی که از سوی خداوند است و یک الزامی که از ناحیه یک بشر است. تعبیری که خداوند در قرآن در زمینه الزام دارد، همان حکم الله است و این حکم را به اصل ایمان پیونده زده، یعنی به صراحت گفته کسی که این حکم را نمی پذیرد، کافر است چون حکم را نپذیرفته است. این یک مرحله از بحث است که اساساً دین مشتمل بر حکم هست یا نیست که پاسخ این مساله در این قسمت روشن است. اما مرحله دوم این است که آیا آنچه را که فقیه از کتاب و سنت استنباط می کند، عیناً همان حکم الهی است؟ یا فقه یک دانش و معرفتی است که برای فقیه اتفاق می افتد؟ اینجا بحث جدی که علمای ما دارند، این است که ممکن است فقیه در مطالعه، اجتهاد و استنباط خود به حکم الهی برسد و بفهمد و ممکن است که خطا کند و نرسد. و ما مجموعه این اجتهادها و استنباط ها را که در کنار هم قرار می دهند، یک دانشی به نام فقه داریم. حال بحث در این است که فقه به عنوان این احکام الهی یک تفسیر از فقه است و فقه به عنوان مجموعه ای از استنباط ها و اجتهادهایی که فقیه دارد، معنای دیگری است. ما در اینجا وقتی درباره نسبت بین فقه و حقوق بحث می کنیم، کدام معنا از فقه را اراده می کنیم، وقتی هم که نقد می کنیم کدام معنا را اراده می کنیم.
او افزود: به نظرم اگر این تفکیک صورت گیرد آن زمان ما می توانیم بحث نسبت فقه و حقوق را روشن تر پیش ببریم و ابهامات آن را پیدا کنیم و نقاط قوت و ضعف آن را کشف کنیم. من آنچه را که در ابتدا عرض کردم ناظر به فقه به معنای دوم هست، منظور من این است که درست است که ما مسلمان هستیم و می خواهیم به احکام الهی عمل کنیم، اما این اجتهادهایی که مجتهدین دارند، این فتوا و اجتهاد در حق مقلدین از یک سو می خواهد معتبر باشد و از سوی دیگر جامعه احتیاج به قانون دارد و آیا این دو با هم سازگار می شود یا خیر؟ به نظر من مشکل اینجاست و برای آن راه حلی پیدا کرد.
سروش محلاتی تصریح کرد: منشا این مشکل چند تفاوت است، تفاوت اول این است که فقیه در مقام استنباط نگاه به یکسری از منابع و مدارک می کند و به آنها استناد می کند و به یک فتوایی می رسد، ولی حقوق به وضع و اقتضائات و مصلحتی که جامعه دارد، نگاه می کند. و گاهی از اوقات آنچه که فقه از کتاب و سنت استنباط کرده، با آنچه که در دانش حقوق برای مصلحت اجتماع تشخیص داده می شود با هم ناسازگار می شود. از سوی دیگر اینکه مستقیماً فتوا تبدیل به قانون شود، جواب نمی دهد و مشکل ما در جمهوری اسلامی در چهار دهه اخیر همین بوده است.
